가. 사건의 배경
군형법은 "계간 기타 추행한 자는 1년 이하의 징역에 처한다."라고 규정하고 있다. 육군 상병인 청구인은 취침시간에 군대의 내부반 등에서 2차례에 걸쳐 부하장병의 성기를 만지는 등의 추행을 하였다는 공소사실로 보통군사법원에 기소되었다. 이에 청구인은 자신의 공소사실에 적용될 위 법률조항의 구성요건 중 "기타 추행"부분의 규율범위가 지나치게 광범위하여 명확성원칙에 위배되고, 이 사건 같이 경미한 추행까지도 처벌하는 것은 과잉금지원칙에 위배된다고 주장하면서 위 법원에 위헌제청신청을 하였으나 기각되자, 이사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 결정의 주요내용
헌법재판소는 재판관 9인 중 7인의 다수의견으로 "기타 추행" 부분이 헌법에 위반되지 아니한다고 결정하였는바 그 이유 요지는 다음과 같다.

(1) 다수의견
(가) 헌법이 규정하는 죄형법정주의원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나, 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 하는 것은 아니고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 여부를 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다.
(나) 이 사건 법률조항의 주된 보호법익은 '개인의 성적 자유'가 아니라 '군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기'라는 사회적 법익이다. 한편 '추행'이란 일반적으로 정상적인 성적 만족행위에 대비되는 다양한 행위태양을 총칭하는 것이고, 그 구체적인 적용범위는 사회적 변화에 따라 변동되는 동태적 성격을 가지고 있기 때문에, 입법자가 이러한 변태성 성적 만족행위의 모든 형태를 미리 예상한 다음, '추행'에 해당하는 행위를 구체적·서술적으로 열거하는 방식으로 명확성의 원칙을 관철하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다. 그러므로 이 사건 법률조항이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부를 판단하기 위해서는 그 입법목적과 다른 법률조항과의 연관성 등을 고려하여 '추행'이라는 일반조항에 대한 합리적인 해석이 가능한지 여부가 우선적으로 검토되어야 한다. 그런데 이와 관련하여 대법원은 위의 일반적인 '추행'의 개념은 물론, 일반인의 입장에서 추행행위로 평가될 여지가 있는 경우에도 개별 범죄구성요건에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 반드시 그 법률규정의 보호법익이 침해되었는지 여부를 함께 검토해야 한다는 합리적인 해석기준을 제시하고 있다.
따라서, 이러한 기준에 의하면, 이 사건 법률조항의 범죄구성요건인 '추행'은 '군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기'라는 보호법익을 침해하는 동시에 일반인의 입장에서 추행행위로 평가될 수 있는 행위이고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 군형법상 피적용자는 어떠한 행위가 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당되는지 여부를 쉽게 파악할 수 있으며, 법률적용자가 이 사건 법률조항을 자의적으로 확대하여 해석할 염려가 없기 때문에, 이 사건 법률조항은 형벌법규의 명확성의 원칙에 위배되지 아니한다.
(다) 또한, 입법자가 사회적 법익을 주된 보호법익으로 하는 이 사건 법률조항을 제정하면서, 군형법상 피적용자가 행한 추행의 유형이나 그 상대방의 피해상황 등을 구체적으로 구분하지 아니하고, 위와 같은 사회적 법익을 침해한 모든 추행행위에 대하여 일괄적으로 1년 이하의 징역형으로 처벌하도록 규정하였다는 사유만으로 입법재량권을 자의적으로 행사하였다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되는 것도 아니다.

(2) 재판관 2인의 반대의견
다수의견과 같이 '추행'의 의미에 대해서는 통상의 판단능력을 가진 군형법 피적용자가 이를 이해할 수 있어 명확성 여부는 문제되지 않는다. 다만, 이 사건 법률조항의 경우, 추행의 강제성을 요건으로 하는지 여부가 불명확할 뿐만 아니라, 행위의 주체나 그 상대방 등에 대하여도 명백하게 규정하지 않고 있고, 따라서 본죄에 해당하는 행위의 범위를 확정하기가 어렵기 때문에 명확성원칙에 위배된다. 나아가, 만일 이 사건 법률조항 소정의 '추행'에 군형법 피적용자 상호간에 자발적이고 은밀하게 행해짐으로써 타인의 혐오감을 직접 야기하지 않는 행위가 포함된다면, 이러한 행위에 대해서까지 1년 이하의 징역형에 처하는 것은 과잉금지원칙에 위반된다.