문화재 은닉 및 도굴 문화재 보유․보관에 대한 처벌 사건

<헌재 2007. 7. 26. 2003헌마377, 문화재보호법 제81조 제4항 등 위헌확인, 판례집 19-2>

【사건의 배경】

이 사건 법률조항들은 구 문화재보호법하에서 문화재를 허가 없이 발굴한 본범에 대하여 공소시효가 완성되어 국가과형권을 발동할 수 없게 된 경우에는 당해 문화재에 대하여 ‘문화재보호법상의 장물성’이 인정되지 아니하여 그 이후의 양도 예비를 처벌할 수 없다고 본 대법원의 판시(대법원 1987. 10. 13. 선고 87도538 판결)에 따라 처벌되지 아니하는 것으로 해석되던 행위를 처벌하도록 규정하고 있다. 이에 문화재매매업자인 청구인들은 이 사건 법률조항들이 헌법상 보장된 청구인들의 직업의 자유, 재산권, 평등권을 침해하고 죄형법정주의원칙과 사적자치의 원칙에 위배된다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

【결정의 주요내용】

헌법재판소는 재판관 7 : 1의 의견으로 이 사건 법률조항 중 본인의 문화재 은닉 이전에 타인이 한 당해 문화재의 절취 등 행위가 처벌되지 않는 경우에도 본인의 은닉을 처벌하도록 규정한 문화재보호법 조항은 헌법에 위반되지 아니하나 당해 문화재를 필요적으로 몰수하도록 한 조항은 헌법에 위반되며 본인의 문화재의 보유․보관 이전에 타인이 한 당해 문화재의 도굴 등 행위가 처벌되지 않는 경우에도 본인이 그 정을 안 경우에는 본인의 보유․보관을 처벌하도록 하면서 당해 문화재를 필요적으로 몰수하도록 한 문화재보호법 조항들은 헌법에 위반된다고 결정을 선고하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

1. 다수의견

가. 이 사건 법률조항들 중 문화재의 은닉을 처벌하도록 규정한 조항은 본인의 행위 이전에 타인이 당해 문화재를 절취하는 등으로 문화재의 효용을 해한 행위가 처벌되지 않은 경우에도 본인은 처벌하도록 함으로써 문화재의 밀거래, 해외반출 등의 유인을 억제하고자 한 것으로, 그로 인한 사익의 침해는 ‘은닉’이라는 특정한 행위 방식으로 문화재의 효용을 해하는 사용 내지 처분을 할 수 없다는 것에 불과하고, 은닉 이외의 다른 방식으로 얼마든지 문화재를 사용․수익․처분할 수 있다는 점에서 과잉금지원칙에 위배하여 재산권 등을 침해한다고 보기 어렵다.

나. 이 사건 법률조항들 중 도굴 등 된 문화재의 보유․보관을 처벌하도록 규정한 조항은 문화재가 국가의 문화재 관리망을 벗어나 음성적으로 거래되는 것을 방지하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성은 인정된다. 그러나 같은 조항은 사법상 보유권한의 유무를 불문하고 도굴 등이 된 문화재인 정을 안 경우, 특히 선의취득 등 사법상 보유권한의 취득 후에 도굴 등이 된 정을 알게 된 경우까지 처벌의 대상으로 삼고 있는바, 이는 입법목적 달성의 범위를 넘어선 것이며, 위와 같은 입법목적은 당해 문화재의 보유․보관자에 대한 신고의무나 등록의무의 부과 및 그 위반에 대한 제재를 통하여도 달성 가능하다는 점을 고려할 때 위 조항은 침해의 최소성에 반하고, 선의취득자 등의 재산권의 처분을 사실상 불가능하게 하는 것으로서 재산권 행사의 사회적 제약을 넘어 불필요하거나 지나치게 가혹한 부담을 부과하여 헌법에 위반된다.

다. 문화재의 은닉이나 도굴된 문화재인 정을 알고 보유 또는 보관하는 행위의 태양이 매우 다양함에도 구체적 행위 태양이나 적법한 보유권한의 유무 등에 관계없이 필요적 몰수형을 규정한 조항들은 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈하여 지나치게 과중한 형벌을 부과하는 것으로 책임과 형벌간 비례원칙에 위배된다.

2. 재판관 1인의 한정위헌 의견

문화재가 적법하게 개인의 소유로 된 경우에도 이 사건 법률조항들을 적용하면, 소유권자가 소유물을 보유․보관․은닉하는 행위를 형사처벌하고 그 소유물을 몰수하는 결과로 되어 사유재산권을 근본적으로 부정하는 것이므로 헌법에 위반된다.

【사후경과】

이와 같은 재판소의 결정으로 도굴 문화재의 소유권을 둘러싼 소송․분쟁에 상당한 파장이 예상된다는 언론매체의 보도가 있기도 하였다(조인스닷컴 2007. 7. 27.).